一、小米诉美国国防部一案简介

 

1.本案时间线

 

2021年1月15日，美国政府将9家中国企业列入所谓“与中国军方相关”（CMCC）的黑名单中，其中包括手机制造商小米（XIAOMI CORPORATION, Maples Corporate Services Limited Ugland House, Grand Cayman KY1-1104, Cayman Islands）。根据相关投资禁令，美国投资者需在2021年11月11日前出售所持“黑名单”公司的股份，美国投资者同时被禁止购买或以其他方式持有小米公开交易证券或任何该等证券衍生品。尽管小米被美方认定为军工企业，但将CMCC清单与将华为列入的“实体清单”有着本质区别。美方针对华为所施行的是技术封锁，直接摧毁其供应链。但针对小米的实际上是一份“投资禁令”，不允许在美投资人买卖其股票，禁止进行小米上市公司证券交易。这意味着公司上游生产商的供货不会有问题，对小米手机正常的生产秩序不存在显著影响。

 

2021年1月29日（美国东部时间），小米发布公告称已经在美国哥伦比亚特区地方法院起诉美国国防部和美国财政部。

 

2021年3月12日美国哥伦比亚特区联邦地区法院于准予了小米申请临时禁止令的动议，禁止美国国防部（Department of Defense）执行其根据修订后的《1999财年国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999 ，下称“NDAA FY99”）第1237条，将小米列为“中国涉军企业”（Communist Chinese Military Company）的限制性措施。小米及部分股东（包括其联合创始人林斌）针对美国国防部提起了诉讼，此项动议是在该诉讼中提出的。该诉讼最终寻求将小米从“中国涉军企业”清单中移除，并主张美国国防部将小米列为“中国涉军企业”违反了《行政程序法》（Administrative Procedure Act，下称“APA”），且超出了国防部正当行使职权的范围。

 

2021年5月11日，小米集团和美国国防部再次就军事清单诉讼发布了联合状态报告。据文件显示，美国政府承认了军事清单上的程序正义问题，愿意和小米集团进行和解，并将小米集团移出军事清单。

 

2.本案背景

 

NDAA第1237条将“中国涉军企业”定义为“由中国人民解放军或中华人民共和国政府部门拥有或控制或与之有关联，或由与中华人民共和国国防工业基础有联系的实体拥有或控制”的任何实体（见NDAA FY99第1237 (b)(4)(B)(i)条）。该条款要求国防部长在某些其他政府官员的建议下，识别在美国或其领土内直接或间接经营的“中国涉军企业”。该条规定国防部长 "应确定那些直接或间接在美国或其任何领土和属地经营的中国涉军企业，并在联邦公报上公布相应名单。" 该法规授权总统根据《国际紧急经济权力法》（IEEPA）采取包括 (1）禁止外汇交易或（2）禁止货币或证券的进口或出口等行动。该法规涵盖了任何 "从事提供商业服务、制造、生产或出口"的涉军企业。

 

经过多年的不作为（NDAA1237条1999年就已经颁布），2020年6月，美国国防部（DoD）开始公布（CCMC）的名单。包括航空航天、能源、造船、建筑、技术和通信领域的公司。小米于2021年1月14日被列入名单，(名单上的其他知名公司包括华为、中国移动通信、中国电信和中国联通）。

 

该名单公布后，纽约证券交易所（NYSE）将中国移动通信公司、中国电信公司和中国联通公司除名，2021年5月8日，中国电信、中国移动、中国联通三家运营商先后发布公告称，美国纽交所在经过复议后，最终决定维持将三大运营商存托股份退市的决定，中国三大运营商全部被摘牌。对于小米，包括摩根士丹利、摩根大通和高盛在内的多家美国银行宣布将暂停小米股票的交易，并取消小米港交所的上市资格。罗素则表示将把小米从其全球和中国指数中剔除，小米股价应声下跌9.5%。

 

指定一个实体为CCMC并不直接产生负面影响，但在2020年11月，特朗普总统发布了题为 "应对资助中国军事企业的证券投资的威胁 "的第13959号行政命令（该命令在2021年1月重新修订）。该命令根据IEEPA宣布了国家紧急状态，理由是中国正 "越来越多地利用美国资本来为其军事、情报和其他安全机构的发展和现代化提供资源，直接威胁到了美国本土和美国海外部队。" 该命令禁止任何美国人在自禁令发布（2020年11月14日）起至2021年3月15日投资或交易指定公司及其子公司的任何公开交易的证券或其衍生品，并要求美国人在2021年11月11日之前剥离此类持股。财政部下属的OFAC随后发布澄清禁令应用范围的指南。

 

2021年1月14日，美国国防部根据第1237条向国会提交清单，将小米列为“中国涉军企业”，该清单并未提供小米被列为 “中国涉军企业”的任何解释或依据。但在小米提起的诉讼中，美国国防部确实向小米提供了一份长达两页的关于将小米列为“中国涉军企业”决定文件。该文件明确了将小米认定为“中国涉军企业”的两个事实依据，该等事实依据均来自小米的2019年年报。首先，该文件指出，中国工业和信息化部表彰小米首席执行官雷军为“优秀中国特色社会主义事业建设者”。其次，该文件特别提到小米投资第五代通信技术（下称“5G”）和人工智能（下称“AI”）的五年计划，5G和AI均被美国国防部认定为重要的现代军事技术，文件随后得出结论小米符合“中国涉军企业”分类标准。

 

2021年1月29日，小米针对其被列为“中国涉军企业”提起诉讼，理由包括该认定违反了APA，且超出了第1237条下美国国防部的权限。此后不久，即2021年2月17日，小米提起了紧急禁止性救济的动议，该动议近日得到了法院准予。由于美国国防部对“中国涉军企业”的认定涉及国家安全，因此法院被要求在裁定时给予美国国防部实质性遵从（substantial deference）。即便如此，法院仍然起着监督和检查的作用，以确保政府机构进行合理决策，并能通过事实与政府决定之间的合理联系为其行为作出可接受的解释。

 

二、小米起诉书指控要点

 

小米公司和某些股东于2021年1月底向美国地方法院提起诉讼（后来又提出了修正诉状），声称美国政府的行为违反了APA，超出了1237条以及13959号行政命令的授权范围，并违反了第五修正案的正当程序条款。在小米被列入名单时，特朗普政府没有对将小米列入CMCC的决定作出解释。

 

小米在动议中提出了三个论点，以说明为何美国国防部将小米列为“中国涉军企业”的决定于法无据，因此小米有可能在本案依据法律规定获得法院支持。

 

首先，小米主张列名的理由不充分，且美国国防部未按照APA的要求做出令人满意的解释。

 

其次，小米主张其不符合1237条有关“中国涉军企业”的法定分类标准，因此将小米列为“中国涉军企业”超出了美国国防部的权限范围。

 

再次，小米认为美国国防部的决定缺乏APA项下所要求的、某一政府机构得出事实结论所必须的“实质性证据”。法院同意了小米上述三个论点，并认为小米依据法律获得支持的可能性较高。

 

三、美国国防部抗辩要点

 

在诉讼过程中，美国政府提供了国防部作出决定的主要文件。文件指出：小米公司首席执行官雷军被中国工业和信息化部评为 "优秀中国特色社会主义事业建设者"；强调了小米公司投资了5G和人工智能两项技术，2019年国防部工业能力报告中称这两种技术都是 "现代军事行动必不可少的政治技术"。该文件最后敷衍地称“小米符合CCMC分类的标准”。

 

四、法庭颁发禁止令裁判要点

 

在2021年3月12日发布的裁决中，美国地区法官Rudolph Contreras重点关注了《行政程序法》下的诉求。他同意小米的主张并针对特朗普政府对小米实施的行为发布了初步禁令。他的推理重点如下：

 

在评估案情起诉方最终成功的可能性时（授予初步禁令标准中的第一条），Contreras首先发现，国防部对指定小米为CCMC的解释是 "不充分的"。在这方面，他说，国防部的备忘录中将小米纳入CMCC的证据不充分，备忘录跳过了一个'将事实与结论联系起来的最'关键步骤，Contreras认为国防部作出决定的逻辑论证不充分。

 

此外，他指出小米是一家生产民用商业产品的上市公司，由独的董事会和控股股东控制。小米不受中国或其安全部门所有或与相关人员存在联系。他认为小米不是国会在第1237条中确定的任何实体的附属（Affiliated）机构。此外，他认为国防部未能提供实质性的证据来支持其决定。国防部曾列举了将小米的指定为CMCC的两个事实。小米公司首席执行官获得的奖项，以及小米公司投资5G和人工智能的计划。Contreras认为，国防部对小米的CCMC指定程序存在严重缺陷，没有遵守多个行政程序要求。Contreras批准了该小米的禁令申请。

 

在考虑申请临时禁止令的动议时，法院所评估的最重要因素是提起动议的一方依据法律获得支持的可能性，即在事实记录得到充分呈现并将相关法律适用于事实之后，提起动议一方最终获得支持的可能性有多大。第二重要的因素是，如果法院不准予提起动议一方所请求的初步救济，提起动议的一方遭受不可弥补的损害的可能性。最后，法院还可考虑进行权益衡平（balance of equities）是否有利于提出动议的一方，以及所请求的禁止令是否符合公共利益。在这一点上，法院认为所有相关因素均支持准予小米的动议，并禁止美国国防部执行将小米列为“中国涉军企业”以及由此而引发的限制美国人拥有小米证券和相关衍生品。法院对小米依据法律获得支持的可能性和不可弥补的损害给予了格外关注。

 

在考虑小米的第一个论点时，法院指出，美国国防部针对小米的短短两页决定文件中包含对“中国涉军企业”标准的错误引用，即引用了从小米年报中摘取的两个事实（小米CEO获得中国某部委的奖项和小米在5G和AI技术上的投资），并笼统地得出了小米符合“中国涉军企业”标准的结论。法院认为，美国国防部的分析缺少将事实与结论联系起来的关键步骤。

 

关于小米的第二个论点，法院同意小米没有达到第1237条规定的被列为“中国涉军企业”的标准，因此美国国防部此举很可能超出了其权限范围。对小米并非由第1237条所明确的任何特定中国实体所拥有或控制，美国国防部没有争议。相反，美国国防部认为，根据其对“关联（affiliated）”一词的宽泛解释，小米与中国军事和国防机构存在“关联”关系。但法院驳回了美国国防部的论点及其对关联的定义，认为大量的先例支持对关联企业进行更狭义的解释，即一家企业受到另一家企业有效控制，其中不包括小米。法院指出，小米是一家由其独立董事会和控股股东控制的上市企业。

 

在考虑小米的第三个论点时，即美国国防部的将小米认定为“中国涉军企业”缺乏必要的实质性证据，法院重点关注了美国国防部为支持其将小米列为“中国涉军企业”所提供的两份证据的背景。关于小米在5G和AI技术上的投资，法院指出，小米是一家消费电子企业，5G和AI技术正迅速成为消费电子设备的标准配置，这一点从小米的竞争对手生产具有5G和AI功能的智能手机即可得到证实。5G和AI也应用于军事领域，但这不足以让法院确信小米是一家“中国涉军企业”。关于小米CEO获得的表彰，法院指出，自2004年以来超过500名不同行业的企业家获此荣誉，以表彰他们对中国经济发展所作出的贡献，其中就包括与中国军方没有明显联系的行业。因此，法院不认为该奖项与中国军方之间有任何实质性联系。

 

基于上述分析，法院认为小米的主张依据法律获得支持的可能性高，因为美国国防部的认定程序存在严重缺陷，且没有遵守适用的要求。

 

法院还认为，小米因美国国防部将其列为“中国涉军企业”后遭到了不可弥补的损害，这一因素对于准予小米请求的初步救济是有利的。小米在其答辩意见中指出了自身遭到不可弥补的损害的几种形式，包括对小米的声誉、商业关系以及不可挽回的经济损失（包括可能丧失进入某些资本市场的机会）、丧失市场份额、难以招募和留住人才等。对于每一类损害，小米都列举出了让法院信服的具体实例。

 

五、诉讼路径的可能性探讨

 

小米在起诉书中将美国美国国防部、美国财政部、美国总统拜登列为被告。起诉的法律依据是：

 

1.APA要求复审法院撤销 "任意的、反复无常的、滥用自由裁量权的或其他不符合规定的 "政府机构行为。

 

2.任意的，滥用自由裁量权的，不符合法律规定的，违反宪法权利的，超过法定管辖范围、权力或限制的，不符合法定权利的或没有遵守法律规定的程序的机构行为，复审法院应根据5 U.S.C. § 706(2)(a)-(d)予以撤销。

 

3.根据任意和反复无常（arbitrary and capricious）的判定标准，该机构必须审查相关数据，并对其政府行为做出令人满意的解释，重点解释该机构已知事实和所做行政行为之间的合理联系。Motor Vehicle Mfrs. Ass’n of U.S., Inc. v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29, 43 (1983)一案中确立的标准是：如果该机构依赖不合理的因素，完全没有考虑争议问题的某些重要方面，其作出决定的解释与该机构具备的证据相悖，或者令人难以置信以至于不能认为是观点的不同或专家认定的结果，政府机构行为构成任意和反复无常。

 

4.1237条授权国防部长查明在美国或其任何领土或属地直接或间接运作的中国涉军公司。见99财政年度NDAA第1237（b）节。为行使这一权力，国防部必须与司法部长、中央情报局局长和联邦调查局局长协商。

 

面对美国政府机构限制性措施，小米案提供了一个中国实体通过美国法院系统成功获得救济的示范，当事人可以通过美国行政程序法和宪法正当程序虚招救济路径，该案有几点值得注意。

 

首先，小米迅速采取行动向美国法院寻求救济，这样做可以将使其免受将在未来几周生内效的限制措施的限制。小米直到1月14日才被列为“中国涉军企业”，而禁止美国人购买小米证券或其衍生品的禁令于3月15日生效。小米于1月29日提起诉讼，并于2月17日提交了紧急初步救济动议。在双方提交答辩意见并举行法庭听证后，法院于3月12日发出法庭命令，准予小米其所申请的救济，这距离小米提起诉讼不到一个月的时间。中国实体若认为自身受到了美国政府机构的不当限制性措施，则应迅速采取行动，寻求美国律师的建议，了解是否可通过美国诉讼获得救济。如果上述方案可行，则应迅速行动起来，提起诉讼并请求救济。

 

其次，通过诉讼小米能够获得此前无法获取的、其被认定为“中国涉军企业”的相关信息，这些信息是小米成功向法院请求救济的基础。正如法院所指出的，美国国防部最初将小米列为“中国涉军企业”，并没有为此提供依据或解释。但通过对美国国防部提起诉讼，小米得以查阅被列名的依据文件，而该文件在法庭上被证明是不充分的、且无法令人信服，使法庭准予小米所申请的救济。如果中国实体在美国政府机构未提供依据或解释便被施加了限制性措施，那么中国实体应当就是否可获得相关信息以及是否有挑战该限制性措施正当性的潜在可能性等方面寻求律师建议。

 

最后，当美国政府机构有不当行为时，美国法院愿意为受到不利影响的一方提供救济，即使该机构的决定得到了实质性遵从（Substantial deference），如小米案。由于“中国涉军企业”的列名涉及到美国的国家安全，因此法院必须在其裁定中对认定机构给予实质性遵从，但该等遵从并不是绝对的。小米案表明，即使在政府机构决定得到实质性遵从的情况下，法院也会提供救济，如禁止政府机构的不当行为或超出其权限范围行事。中国实体若认为自身受到了美国政府机构的不当限制性措施，应就是否可通过美国法院获得适当救济，向律师寻求建议。

 

本案最终以美国国防部与小米公司达成和解结案，美国时间2021年5月11日，小米与美国国防部发布联合状态报告（Joint Status Report, JSR）。据文件显示，美国政府承认了军事清单上的程序正义问题，愿意和小米集团进行和解，并将小米集团移出军事清单，案件至此了结。

 

本案小米以被列入CMCC清单为由起诉美国国防部，财政部同样也被起诉，可见中国企业被列入美国清单可以通过司法途径取得救济，小米起诉的程序与方法也为中国企业应对OFAC、BIS等机构带来了深刻启示，虽然目前对BIS、OFAC中国企业没有胜诉先例可供参考，但在美国不断加强对中国采取限制措施的大背景下，美国对中国企业愈发敌视，运用法律武器始终是企业维护自身权益的可靠路径。《反外国制裁法》能否适用于小米这类港股上市注册地在开曼群岛的公司，也为我们带来了思考。

 

本文作者：李元李明燕合规团队  张维