引言

一、复杂是因为把问题想简单了

二、专利侵权判定为何复杂

三、总结与反思

引言

最近笔者仔细研读了专利侵权纠纷诉讼方面的两篇文章，一篇是宋献涛老师的《什么是多主体实施的方法专利？——与林烨律师商榷》，另一篇是魏征老师的《专利权利要求中的“发明点”与等同判定——兼评广东格兰仕微波炉电器制造有限公司与美格电子科技有限公司侵害发明专利权案》。宋老师在其文章结束语中说，“撰写技巧是话术，技术贡献是王道”。本来笔者对此颇不以为然，遂在宋老师的文章下评论道，“虽说，撰写技巧只是话术，技术贡献才是王道。但在国内，有技术贡献却抓不住侵权或被直接写废的专利权文件不在少数。”然而，在读了魏征老师的这篇文章后，瞬间感觉自己被打脸了。最直接的感受就是，如果写成这样的权利要求都能抓得住侵权，那还有什么样的抓不住侵权？而魏征老师这篇文章中提到的“（2022）最高法知民终1584号（格兰仕诉美格专利侵权纠纷案二审判决）”的涉案专利，就正是那个让笔者大跌眼镜的专利。

篇幅所限，后面笔者想分四篇连载文章分别谈谈笔者关于格兰仕诉美格专利侵权纠纷案的几点思考，这四篇文章拟定题目分别为《专利侵权判定是个复杂问题》、《关于等同判断的几个问题》、《二审原告翻盘胜诉的三个可能关键》和《被诉侵权人如何应对可能的“整体等同”》。

一、复杂是因为把问题想简单了

“复杂问题”虽有其一般含义，但在一些情况下已经被视为一个专用名词，通常是指那些具有多种相互作用、难以预测以及可能产生意想不到后果的问题。这些问题一般具有以下特征：多变性、非线性、不确定性、混沌性、自组织性、自适应性等。复杂问题常常涉及多个领域和层面的知识和因素，需要跨学科的综合方法和多方的合作才能得以解决。例如，气候变化、生态系统崩溃、经济危机、社会动荡、大规模灾难等都是复杂问题。对于这些问题，我们需要采取系统思维和创新性的方法，以便更好地理解和解决它们。

在研读前文提到的两篇文章后，笔者发现过去自己把专利侵权判定问题想简单了。一直以来，在笔者的认知中，好专利或者说能真正发挥专利排他性、禁止性的作用的专利，必须符合如下三个条件：一、抓得住侵权；二、抗得起无效；三、打得了官司。前两个是前提，后一个是结果。所以根本上来说，一件好专利就必须既能抓得住侵权又能抗得起无效，否则，大概率就是中看不中用的稻草人、纸老虎。但上述两篇文章分别从不同层面对笔者多年以来形成的一些固有观念进行了一次狠狠的冲击与洗礼。何出此言，大家且看涉案专利的权利要求书申请文本和授权文本的差异，就能略知一二。

涉案专利权利要求书申请文本：

涉案专利权利要求书授权文本：

不难发现，该案实审答复中，申请人是直接将申请文件从属权利要求2-5的技术内容，一股脑的一字不落地放入修改后的独权1中的。

就原独权1（参见权利要求公开文本CN104942166A）而言，其针对的技术问题是，通过改进铆盖模具（一种铆紧磁控管上盖的工具，参见下图1、2）的机械结构，实现对磁控管上盖更好的铆紧效果，以提高磁控管（参见下图3）的成品率。具体讲，该独权1间接要解决技术问题（效果目的）是，如何使磁控管上盖更好的铆紧？而直接要解决的技术问题（手段目的）则是，如何将杠杆原理巧妙合理地利用在铆盖模具的机械结构中？虽然，该独权1技术方案给出的铆盖模具的机械结构，就如何利用杠杆原理更好地铆紧磁控管上盖，表述的还不够清楚，多少还存在一些瑕疵。但正常来讲，权利要求中描述的技术方案并不应该是具体实施例，并不需要具象地描述技术方案的实施细节，而只需要从发明构思的层面，说清楚问题解决方案的基本逻辑。

那么且看本案授权文本的独权1（参见权利要求授权文本CN104942166B），亦即实审中申请人修改后的独权1。显然，申请人在授权文本独权1中描述的，与其说是本申请的发明构思，不如说是本申请发明构思的具体实施例。而发明构思与具体实施例的差别，就好比“需要用金属完成一个机械结构的制作”和“用铁做了这个机械结构”一样。如果在权利要求技术方案中直接将“用铁”这一具体实施方式代替为“用金属”的这一发明构思，那么所有“铁”以外的具体实施方式都将失去保护，但其实本发明的技术实质和技术贡献是“用金属”而非“用铁”。所以，这种用具体实施方式替代相对抽象的对发明构思或技术实质的描述，通常就会给后面的模仿抄袭者留下很大的规避空间，而在别人明明抄袭了你的技术实质后，你想要抓侵权时却很难。因为你的权利要求中明明写的是“用铁”，而别人的被诉侵权产品中却明明是“用铝合金”，虽然你可以主张“等同侵权”，但这里的障碍不仅有“可预见规则”和“捐献规则”，最重要的是，如果在权利要求中直接写入具体实施方式的内容，那可能不仅是一处容易被别人规避，而可能是多处都会容易被别人规避替换或直接省略。

让笔者有点难以理解或者说大跌眼镜的是，上述这个并不靠谱的权利要求书修改，完全成了技术细节和具体实施例描述的权利要求，最终竟还能“抓得住侵权”，在二审中翻盘使被诉侵权产品被最高院判定为侵权。但笔者认真反思后，认为自己所谓的难以理解或大跌眼镜主要还是因为一直以来自己对这一问题认知上的局限或偏差，简单说，就是将专利侵权判定问题看的太简单了。

二、专利侵权判定为何复杂

笔者之所以要说专利侵权判定是个复杂问题，也实在是因为觉得它确实具有复杂问题的一些基本特征，即具有多种相互作用、难以预测，而且结果往往意想不到。虽然法律追求的是确定性，要保护公众和当事人的信赖利益，但在“专利侵权判定”各种原则及规则的适用上，法官不仅要遵循法律赖以存在的“形式逻辑”，更可能要尽量兼顾公平与实质。就如现实的很多专利侵权纠纷诉讼中，一些专利权人或其诉讼代理人，在明知道被诉侵权技术方案根据全面覆盖原则及等同原则很难被判侵权时，还要提出这样的问题，“难道专利权人的技术贡献就不能得到保护了吗？难道侵权人就可以白白使用专利权人的研发成果吗？”对于这种不是问题的问题，只能说专利权人或其诉讼代理人就是在试图打感情牌、道德牌，试图站在道德的制高点上责难被诉侵权人，制造舆论影响法官。

虽然专利权人相比专利侵权人并不更有道德上的优越性，也不应从道德制高点上责难专利侵权人或要求法院做出偏向专利权人的判决。因为如果说专利权人代表的是技术贡献者，专利侵权人代表的则是公众，所以专利权人在某项专利权的利益上扩展一步，公众就要在该专利权涉及的利益上后退一步。但在现实中，加之一些政策倾向、舆论或其他案件结果的影响，这种感情牌、道德牌在很多法官面前经常还是奏效的，常常使法官最终会采用各种可能的手段或规则给专利权人找补，比如曾经影响甚广的“多余指定规则”、比如当下方兴未艾的“环境特征规则”，以及可以与专利审查员常用的“公知常识”相媲美的“整体等同规则”，从而使一个在严格适用“全面覆盖原则”和“等同原则”前提下，不能被判侵权的案子，最终可能被认定为侵权，甚至在一审中未认定为侵权的，还有可能在二审或再审中翻盘后，认定为侵权。

三、总结与反思

通过对上述格兰仕诉美格案的反思，以及对宋献涛老师文章中那个重要论断的重新认识和思考，笔者认为格兰仕诉美格案及相关类案，从好的一面讲，或将极大推进专利侵权纠纷中侵权认定的范围和可能，更好更有效地保护专利权人的技术贡献。也就是说，专利权人及其诉讼代理人，再没必要仅因为权利要求书撰写的不够好，即根据“全面覆盖原则”和“等同原则”难以抓得住侵权，就直接放弃自己的诉讼权利；而是要相信，只要想办法、找机会、造舆论，穷尽各种可利用的手段、规则甚至国家政策，就总有追究模仿抄袭者相关责任的可能。因为从格兰仕诉美格案及相关类案的判决情况看，即使权利要求写得再烂，只要专利有实质性技术贡献，就有很大概率是能抓得住侵权的。这也正应了宋献涛老师在多年专利侵权诉讼实践中总结的宝贵经验——“撰写技巧是话术，技术贡献是王道”。

虽然如此，笔者对此仍持有保留意见，因为上述情况对专利权人的诉讼信心及寻求专利保护的热情当然是一大提升，但从不好的一面讲，却无助甚至有害于专利申请人和专利代理机构提升专利撰写质量的热情和信心，也无助甚至有害于公众对专利制度的信赖利益。