摘要：委托创作情形下，若委托方将侵权作品上传网络，构成对信息网络传播权的侵犯，《著作权法》第59条规定的合法来源抗辩无扩大解释和类推适用的空间。侵权作品的上传者应承担停止侵害和赔偿损失的责任，即使无过错亦不能免除赔偿责任。

关键词：委托创作；信息网络传播权；合法来源抗辩

一、问题的提出

目前，对于复制品的销售者将复制品的图片上传到网络，其侵犯信息网络传播权的行为是否适用合法来源抗辩这一问题，已有不少人进行了讨论，亦出现了不少判例。部分法院认为可适用合法来源抗辩，理由是该侵权行为可被包含在发行行为中。笔者认为，侵犯信息网络传播权的具体情形各异，并非所有此类行为都以销售复制品为目的，笼统地讨论能否适用合法来源抗辩、侵权方应承担何种责任，得出的结论恐难具有普遍适用性。

在委托创作情形下，侵权作品的创作者（受托方）和上传者（委托方）并非同一主体：委托方委托受托方创作宣传海报或宣传片，而受托方未经许可使用他人素材（包括美术作品、摄影作品、视听作品等），委托方在不知情的情况下将这些作品上传至网络，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品，侵犯信息网络传播权。此时，委托方提出的合法来源抗辩是否成立以及其是否应承担赔偿责任值得深入探讨，本文依据上述背景展开讨论。

二、委托创作情形下，《著作权法》第59条并无扩大解释和类推适用的空间

（一）《著作权法》第59条的规范分析

《著作权法》第59条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。”

该条明确了合法来源抗辩的适用范围，有权主张合法来源抗辩的是复制品的出版者、制作者、发行者、出租者，作品的形态是复制品。

需要明确的是，此处的“法律责任”应解释为损害赔偿责任。合法来源抗辩是知识产权法的一项基本制度，其在著作权法、商标法、专利法上都有体现。在我国《商标法》《专利法》的语境下，豁免的均为“赔偿责任”。同理，在著作权被侵犯的情况下，基于合法来源抗辩只能免除赔偿责任，并不能免除停止侵害的责任，否则其应在体系上被归为合理使用或法定许可，成为不侵权的事由。故合法来源抗辩应为“合法来源赔偿抗辩”，此处的“法律责任”应解释为损害赔偿责任。

《著作权法》第59条的措辞较为明确，并未涵盖侵犯信息网络传播权的情形。然而，目前部分法院将该条适用于侵犯信息网络传播权，这实际上扩大了该条的适用范围。扩大法律条文适用范围的方法主要包括扩大解释和类推适用两种，以下将逐一分析。

（二）《著作权法》第59条无扩大解释的空间

在部分案件中，法院支持了网络销售商品情形下侵犯信息网络传播权的合法来源抗辩，主要通过扩大解释“发行”行为实现。在文某某与李某1、李某2侵害其他著作财产权纠纷案中，法院认为“在互联网上，对涉及商品的销售问题，传播行为与发行行为两者不可分割，已然构成手段与目的的关系，应作为整体行为进行统一评价”[1]。这种扩大解释方法没有超出“发行”的文义范畴，因为“发行”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。而在此情形下，将相关图片上传网络的行为确系为了销售而采取的手段，是发行的一个环节，没有超出最广义的“发行”范畴。

使用该解释方法所得出的结论是否正确，并非本文首先应当分析的问题，因为该案与本文所要讨论的情形存在本质区别。首先应关注的是，委托创作情形下是否存在扩大解释“发行”的空间，只有在存在扩大解释空间的情况下才有讨论解释结论是否正确的必要性。在网络销售商品的情况下，发行行为（包括将相关图片上传至网络的行为）指向的对象均为复制品，这与《著作权法》的表述相一致。而上述将宣传海报或宣传片上传至网络的行为指向的是作品本身，目的也不是发行，故无法进行扩大解释，也就不存在直接适用该条的空间。

（三）《著作权法》第59条无法类推适用

与直接适用相对的是类推适用，而“类推适用须以法律漏洞的存在为前提”[2]。类推适用的目的是填补法律漏洞，法官行使裁判权，不得因法律没有规定而拒绝裁判，因此需要类推适用与案件情形最类似之法律规定作出裁判。类推适用的法理基础可追溯到“相同情形相同对待，不同情形不同对待”的自然正义观。所以，类推适用首先以存在法律漏洞为前提，其次是寻找到最类似的法律规定。

根据著作权内容法定、作品类型法定原则，我国著作权侵权体系比较完备，相关条款逻辑周延，不存在明显法律漏洞，因此《著作权法》第59条无法类推适用。根据《著作权法》，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担侵权责任。同时，《著作权法》规定了合理使用和法定许可这两类不构成侵权的情形。如前所述，《著作权法》第59条规定的合法来源抗辩是豁免赔偿责任的事由，侵权人虽构成侵权，但拥有对抗损害赔偿请求权的抗辩权。这形成了从一般到特殊、从原则到例外的规范体系。对于符合一般规定的行为，如果不同时符合例外规定，则应直接适用一般规定。换言之，对于著作权侵权行为，如果不符合《著作权法》第59条的规定，侵权人则应承担停止侵害、损害赔偿等法律责任。

从法理上看，对于《著作权法》第59条这一例外规定应做“狭义解释”[3]，即“关于例外规定之要件的解释，应尽可能不侵蚀或包含其他否认原则规定之适用性的要件事实，亦即在结果上，避免因例外规定之适用范围的限缩或扩张，而增减原则规定之适用范围”[4]。换言之，法律规定了著作权侵权的构成要件，合法来源抗辩是其例外规定，不应对其他情形类推适用，以免限缩著作权侵权的范围。

应予注意的是，《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》规定：“网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。但网吧经营者经权利人通知后，未及时采取必要措施的，应对损害的扩大部分承担相应的民事责任。”该规定为例外规定，并非注意规定，只适用于特定范围，没有类推适用的空间。

三、委托创作情形下，侵犯信息网络传播权的责任承担

 如上文所述，委托创作情形下，侵犯信息网络传播权的侵权方无法通过扩大解释的方式适用合法来源抗辩，亦无法类推适用合法来源抗辩，应当承担民事责任。

（一）停止侵害

 停止侵害是侵权方首先应当承担的责任，侵权方应当将上传的作品删除，停止侵犯信息网络传播权。

（二）赔偿损失

有学者认为，“我国仍然是将具有过错作为侵权人承担赔偿损失责任的前提条件的”[5]，故侵权方若在委托创作法律关系中不存在主观过错，不知道所上传的作品是侵权作品，则不必承担赔偿损失的责任。

上述观点值得商榷。首先，“过错是损害赔偿的前提条件”在我国法律中没有明确规定。我国有关知识产权法律中确实存在一些以无过错为由豁免赔偿的规定，但不宜通过部分零散规定抽象出一般原则，认为我国法律中“过错是损害赔偿的前提条件”有以偏概全之嫌。应当回归侵权的一般规则，依照《著作权法》第54条的一般规定进行赔偿。

其次，即便上述观点成立，根据委托创作的特征，委托人和受托人的行为整体可被抽象为未经授权使用被侵权人作品创作新作品、将创作出的侵权作品上传到网络的侵权行为，构成共同侵权。其中受托人往往是有过错的。被侵权人可以根据共同侵权的相关规定，请求二者承担连带责任。嗣后，委托人可依据合同要求受托人承担违约责任。

最后，再退一步来看，被侵权人存在使用费损失，委托方上传侵权作品起到了宣传作用，获得了利益，构成不当得利，仍需予以赔偿。债的发生原因有多种，即使不必基于侵权承担赔偿责任，也要检视是否存在其他请求权。在本文探讨的委托创作宣传海报或宣传片的情形下，受托人将侵权作品上传至网络，使公众可以在其选定的时间和地点获得侵权作品，显然因此获得了利益，即使不存在直接的可量化的金钱利益，也存在经济性利益。被侵权人存在使用费损失亦是题中之义。根据《民法典》第985条，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，法律效果依然是侵权方应当承担赔偿损失的民事责任。此外，《与贸易有关的知识产权协议》第45条第2款亦规定，在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

 综上所述，侵权方应承担赔偿损失的民事责任。

四、结语

北京知识产权法院审判人员曾撰文，对侵害信息网络传播权能否因合法来源抗辩而免除赔偿责任进行了解答，强调依照《著作权法》第59条的规定，实施信息网络传播行为的被控侵权人并无适用合法来源抗辩免除赔偿责任的法律依据。[6]

具体到委托创作情形，根据上述分析，侵犯信息网络传播权的行为不能适用合法来源抗辩，不具有过错亦非免除赔偿责任的理由，上传者应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

参考文献：

[1]  广州互联网法院民事判决书，（2020）粤0192民初29276号。

[2]  王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第74页。

[3]  此处的狭义解释并非从文义上进行限缩解释，限缩解释是解释方法，狭义解释是解释原则。

[4]  黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订七版），2020年自版发行，第662页。

[5]  王迁：《知识产权法教程》（第8版），中国人民大学出版社2024年版，第29页。

[6]  参见姜丽娜、杨培培：《以案释法 | 侵害信息网络传播权，能因合法来源抗辩而免除赔偿责任吗？》，载微信公众号“知产北京”2023年2月27日：https://mp.weixin.qq.com/s/73xIcW1bCuRiD08e0WDMoA。