摄影作品作为著作权法下一类单独的作品类型，其受著作权法保护的前提是具有独创性。但摄影作品独创性认定的困境在于，文字、音乐、美术等艺术作品本身是对客观事物的一种抽象创造，而摄影作品的表达是一种对客观事物的真实反映，表现形式更加单一，其中蕴含的独创性比起其他类型的作品更加难以认定。

根据北京知识产权法院在上诉人北京华星远大文化传媒有限公司与被上诉人湖南盘子女人坊文化科技股份有限公司著作权权属、 侵权纠纷案中的观点，摄影作品的独创性体现在拍摄者对拍摄角度、距离、光线、明暗和时机等因素的选择和判断。在颜安与沂州集团有限公司、山东沂蒙晚报传媒有限公司等侵害作品复制权纠纷上诉案中，山东省高级人民法院认为独创性是表达的独创性，对于摄影作品而言，其独创性体现在摄影者拍摄时对角度的选择、焦距、光圈的设定，快门如何曝光的选择等各方面。而广东省高级人民法院在《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》中指出对于摄影作品的独创性判断核心在于相关摄影作品是否体现了摄影者一定独特性的选择、安排和处理。由此可见，司法实践中更多是以技术性元素独创性的认定代替摄影作品内容独创性的认定。

随着拍摄技术的发展，几乎所有的拍摄设备均内置自动模式，拍摄照片逐渐变成了只需按下快门，而传播技术的发展更是导致出现海量的照片信息。但必须承认的是，即使是再简单的照片，在拍摄时必然会对角度、光线、时机、参数等内容进行选择，如果只用技术性因素来认定独创性，所有的照片都可以存在独特的技术性元素，实质上导致所有照片都属于著作权法意义上的摄影作品，受到著作权法的保护。这显然与著作权法保护创造性智力成果的立法宗旨相悖，为避免这种情况，对于由技术性元素所形成的表现效果—即摄影作品内容的独创性认定不可或缺。

由于摄影作品内容的独创性认定并无通行认定标准，加之法官具有较大的自由裁量权，会导致司法实践中对于摄影作品独创性的认定存在截然不同的结果。在上海佩纳沙士吉打机械有限公司诉恩倍力（昆山）机械有限公司侵害著作权纠纷案中，法院认为涉案公司的抓斗照片，虽是对产品的客观记录，但为了能向客户更全面的展示产品外观和特征，在拍摄的过程中不可避免地会作出相应的智力判断与选择。然而在常州市日晟进出口有限公司与张瑜、袁某等著作权权属、侵权纠纷一案中，法院认为案涉图片仅仅客观反映日晟公司经营的不同颜色搭配和规格型号的手套产品，其个性特征表达方式仅是手套产品实物本身，与手套原物没有差异性或者表达最低程度的创造性，不能体现出对客观事物进行艺术抽象的智力创作成果。因此这种无法呈现与原物最低创造性差异的作品表达方式，应被排除具有独创性，认定不符合我国著作权法对摄影作品独创性的保护要求，不属于著作权法意义上的摄影作品。矛盾判决的出现会导致摄影作品保护的混乱，故对同一类型摄影作品的内容采取相同的独创性认定标准是十分必要的。

摄影作品通常可分为三类：客观再现类、情景抓拍类、主题创作类。客观再现类摄影作品的主要拍摄目的是反映出客观事物的现实状态，情景抓拍类摄影作品的拍摄目的是捕捉短暂且具有艺术价值的画面。主题创作类摄影作品的呈现效果绝大部分是由拍摄者来设计，其最终画面并非天然存在，而是由拍摄者有意识的选择、布置所产生。

客观再现类摄影作品究其本质是呈现客观事物，使得其拍摄角度、距离、光线、明暗和时机等因素的可选择空间非常小。不同摄影师为完成相同拍摄目的所选择的因素大致是一致的，最终呈现的效果也极易难以分辨，究其本质是呈现客观事物，著作权法中规定“单纯事实消息”不受著作权法保护，同样单纯记录客观事物的摄影作品也难谓具有独创性。

情景抓拍类摄影作品与客观再现类摄影作品最大的区别是，情景抓拍对于拍摄者的判断力要求更高，需要摄影师选择合适的时间、地点及画面内容，这其中蕴含智力创作和审美，足以体现其独创性。但需要注意的是，情景抓拍类摄影作品实质上也是对客观事物的再现，并未对拍摄客体进行特别设计、安排，只不过再现的场景难以复刻，故虽其具有独创性，但独创性高度受限，保护程度也应受限，只要并非直接复制，而是具有细微差别，在后作品便不一定会侵权。

主题创作类摄影作品的创作空间最大，拍摄者对于最终的呈现效果具有完全的掌控力，从拍摄对象到画面元素，均是由拍摄者设计、安排产生，拍摄过程是将拍摄者的思想转化为最终呈现的表达，这种转化过程无疑体现着拍摄者的智力创造，故其独创性最高，保护范围也最大，如在后作品未经许可复刻这种呈现，且构成接触与实质性相似，则会落入著作权法的规制范围，属于侵权行为。

需要注意的是，摄影作品作为基于客观存在衍生的视觉艺术作品，即使是主题创作类的摄影作品其相较于其他作品类型也天然包含了更多属于公共领域的内容，在认定其独创性时如果只从抽象出的单个元素来看，会发现几乎所有的单个元素均来源于公共领域且独创性程度不高，从而错误地降低整体的独创性程度。此种情况是因为认定时忽略了摄影作品的整体表达效果，只是机械的解构、抽象、过滤作品中的单个元素，并未考虑在对于单个元素进行选择、安排过程中的智力投入。因此，在认定摄影作品独创性时除了对单个元素进行剥离认定之外，更需要重视最终呈现效果的整体表达效果。

摄影作品独创性认定是处理相关纠纷中认定客体及判断实质性相似的基础，司法实践中存在大量图片公司以摄影作品批量维权，但裁判过程中并未就作品类型进行区分认定，甚至于回避对于摄影作品的独创性认定，而在偶发案件中常常对于同一类型的摄影作品的独创性认定出现矛盾的观点，导致创作者对于摄影作品的可版性预期产生极大不确定性。

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